Quand y a-t-il vraiment contrat de travail ?
Il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour une durée déterminée ou indéterminée au service d'un employeur et moyennant un salaire (art. 319, al. 1 CO). Le travail à temps partiel régulier peut également faire l'objet d'un contrat de travail (art. 319, al. 2 CO).
Pour les start-ups, il est particulièrement important de noter que le titre du document ne fait pas tout à lui seul. Un contrat peut s'intituler « Freelance Agreement », « contrat de mandat » ou « convention de collaboration » et être néanmoins qualifié de contrat de travail en droit du travail si la collaboration effective le justifie.
Le Tribunal fédéral cite comme caractéristiques typiques d'un contrat de travail la prestation de travail, le caractère onéreux, l'intégration dans une organisation de travail tierce et un rapport d'obligation durable (ATF 4A_64/2020 ch. 6.1). La subordination est particulièrement importante, c'est-à-dire la dépendance juridique sur le plan personnel, organisationnel, temporel et, en partie, économique (ATF 4A_64/2020 ch. 6.2). C'est toujours l'image globale de chaque cas d'espèce qui est décisive (ATF 4A_64/2020 ch. 6.5).
Pour les PME, cela signifie que si une personne est intégrée dans vos processus, reçoit des instructions, travaille régulièrement pour vous et ne supporte pas de propre risque entrepreneurial, la collaboration ne devrait pas être qualifiée artificiellement de modèle freelance.
Un contrat de travail doit-il être conclu par écrit ?
En Suisse, le contrat de travail n'est en principe soumis à aucune forme particulière (art. 320, al. 1 CO). Il peut donc également être conclu oralement. Il est même réputé conclu lorsque l'employeur accepte la prestation de travail, qui, selon les circonstances, ne doit être fournie que contre un salaire (art. 320, al. 2 CO).
Néanmoins, les PME et les start-ups devraient toujours conclure les contrats de travail par écrit. C'est non seulement plus rigoureux, mais cela permet aussi de répondre aux questions ultérieures concernant le taux d'activité, le lieu de travail, le salaire, les bonus, la période d'essai, les vacances et le licenciement.
Dans le cas de rapports de travail de durée indéterminée ou de plus d'un mois, l'employeur doit informer le travailleur par écrit, au plus tard un mois après le début des rapports de travail, sur certains points. Il s'agit notamment du nom des parties, de la date du début, de la fonction, du salaire et des éventuels suppléments, ainsi que de la durée hebdomadaire du travail (art. 330b, al. 1 CO). Les modifications de ces points doivent également être communiquées par écrit (art. 330b, al. 2 CO).
Que doit contenir un bon contrat de travail ?
Un bon contrat de travail est compréhensible, complet et pas inutilement compliqué. Pour les PME et les start-ups, il doit au moins régler qui est engagé, à partir de quand les rapports de travail commencent, quelle fonction est assumée, quel est le taux d'activité et quel est le montant du salaire.
Le lieu de travail, les règles relatives au télétravail, le temps de travail, les vacances, la période d'essai, les délais de congé, les frais, la confidentialité, l'utilisation des outils de travail et, le cas échéant, la réglementation relative à la propriété intellectuelle sont également importants. Selon le secteur d'activité, il convient en outre de vérifier si une convention collective de travail ou un contrat-type de travail s'applique. Bien que le salaire puisse en principe être convenu librement, il est dû s'il est convenu, s'il est usuel ou s'il est fixé par un contrat-type de travail ou une convention collective de travail (art. 322, al. 1 CO).
Toutes les clauses créatives ne sont pas valables. Le droit du contrat de travail contient des règles impératives et relativement impératives. On ne peut déroger à certaines dispositions ni d'une manière générale, ni au détriment du travailleur (art. 361 CO, art. 362 CO). Un contrat n'est donc pas automatiquement valable du seul fait que les deux parties l'ont signé.
Comment régler la période d'essai ?
Sauf convention contraire, le premier mois est considéré comme période d'essai. Pendant la période d'essai, le contrat peut être résilié en tout temps moyennant un délai de congé de sept jours (art. 335b, al. 1 CO).
Les PME peuvent convenir d'une autre réglementation par écrit. La période d'essai ne peut toutefois pas dépasser trois mois (art. 335b, al. 2 CO). Pour les start-ups en particulier, une période d'essai claire est judicieuse, car les premières semaines permettent souvent de voir si le rôle, le rythme, la culture et les attentes correspondent.
Si la personne est absente pendant la période d'essai en raison de maladie, d'accident ou de l'accomplissement d'une obligation légale non volontaire, la période d'essai est prolongée d'autant (art. 335b, al. 3 CO). Cela doit également être connu dans le processus de RH afin de calculer correctement les délais.
Qu'en est-il des vacances, de la maladie et de la protection de la santé ?
Les travailleurs ont droit à au moins quatre semaines de vacances par année de service. Le droit minimal est de cinq semaines jusqu'à l'âge de 20 ans révolus (art. 329a, al. 1 CO). Pour une année de service incomplète, les vacances sont accordées proportionnellement (art. 329a, al. 3 CO).
En cas de maladie, d'accident ou d'autres empêchements personnels non fautifs, le salaire doit continuer à être versé pour un temps limité si les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (art. 324a, al. 1 CO). Au cours de la première année de service, la durée minimale légale est de trois semaines, puis d'une période convenablement plus longue selon la durée des rapports de travail et les circonstances (art. 324a, al. 2 CO). Des solutions écrites dérogatoires sont possibles si elles sont au moins équivalentes pour le travailleur (art. 324a, al. 4 CO).
En outre, l'employeur doit respecter la personnalité du travailleur, avoir les égards voulus pour sa santé et veiller à prendre les mesures de protection nécessaires (art. 328, al. 1 CO, art. 328, al. 2 CO). Une « culture start-up » caractérisée par une charge de travail élevée, une disponibilité permanente et des limites floues ne remplace pas cette obligation.
Comment régler correctement les heures supplémentaires ?
Il y a heures supplémentaires lorsque le travailleur effectue plus de travail que prévu par le contrat, par l'usage ou par une convention collective ou un contrat-type de travail. Le travailleur est tenu d'effectuer les heures supplémentaires nécessaires, dans la mesure où il est capable de le faire et que les règles de la bonne foi permettent de l'exiger de lui (art. 321c, al. 1 CO).
Avec l'accord du travailleur, les heures supplémentaires peuvent être compensées par un congé d'une durée au moins égale (art. 321c, al. 2 CO). Si elles ne sont pas compensées et qu'il n'en a pas été convenu autrement par écrit, le salaire doit être versé avec une majoration d'au moins 25 % (art. 321c, al. 3 CO).
Une prudence particulière est de mise avec les cadres supérieurs (fonctions dirigeantes). Le Tribunal fédéral relève que, sans réglementation expresse du temps de travail, les cadres n'ont en principe qu'un droit limité à l'indemnisation des heures supplémentaires. Toutefois, si une durée hebdomadaire de travail est expressément convenue, la réglementation légale sur les heures supplémentaires peut s'appliquer (ATF 129 III 171 ch. 2.1).
Il est également important de distinguer les heures supplémentaires du travail supplémentaire. Le travail supplémentaire concerne le dépassement de la durée maximale légale du travail fixée par la loi sur le travail. La durée hebdomadaire maximale du travail est de 45 ou 50 heures selon la catégorie (art. 9, al. 1 LTr). Pour le travail supplémentaire, une majoration d'au moins 25 % est en principe due, les 60 premières heures de l'année civile étant exclues pour certains travailleurs (art. 13, al. 1 LTr). Le Tribunal fédéral distingue expressément ces deux systèmes (ATF 4A_207/2017 ch. 2.1).
Quelles sont les règles de licenciement que les PME doivent connaître ?
Chaque partie peut résilier un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335, al. 1 CO). La partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l'autre partie le demande (art. 335, al. 2 CO).
Après la période d'essai, les délais de congé légaux s'appliquent à défaut d'autre disposition valable. Au cours de la première année de service, le délai est d'un mois, de la deuxième à la neuvième année de service comprise, de deux mois, et ensuite de trois mois, toujours pour la fin d'un mois (art. 335c, al. 1 CO). Ces délais peuvent être modifiés par convention écrite, mais ils ne peuvent en principe pas être inférieurs à un mois, sauf par convention collective de travail et uniquement pour la première année de service (art. 335c, al. 2 CO).
Le licenciement en période de protection est particulièrement délicat. Après la période d'essai, l'employeur ne peut pas résilier le contrat notamment pendant certaines périodes de maladie, d'accident, de grossesse, de maternité ainsi que d'autres situations protégées par la loi (art. 336c, al. 1 CO). Un licenciement notifié durant l'une de ces périodes de protection est nul (art. 336c, al. 2 CO).
Le licenciement immédiat n'est admis que pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui donne le congé la continuation des rapports de travail (art. 337, al. 1 CO, art. 337, al. 2 CO). Il s'agit d'un cas exceptionnel qui ne doit jamais être prononcé à la hâte.
Quand une clause de non-concurrence est-elle judicieuse ?
Une clause de non-concurrence peut être judicieuse pour les PME si les collaborateurs ont un aperçu réel de la clientèle, de secrets d'affaires ou de secrets de fabrication. Elle doit être convenue par écrit (art. 340, al. 1 CO). Elle n'est obligatoire que si l'utilisation de ces connaissances est de nature à causer au moins un préjudice sensible à l'employeur (art. 340, al. 2 CO).
De plus, la clause de non-concurrence doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d'affaires. Elle ne doit pas compromettre l'avenir économique du travailleur de manière inéquitable (art. 340a, al. 1 CO). Les clauses standards trop larges sont donc risquées. Pour les start-ups, une bonne clause de confidentialité est souvent plus importante et plus robuste qu'une clause de non-concurrence démesurée.
Conclusion : le contrat de travail n'est pas un simple formalisme
En Suisse, un contrat de travail est bien plus qu'un modèle avec des noms, un salaire et une signature. Pour les PME et les start-ups, c'est un outil de gestion, une protection contre les risques et la base d'une collaboration équitable.
Régler proprement le temps de travail, les heures supplémentaires, les vacances, le maintien du salaire, le licenciement et les obligations de protection permet d'éviter des conflits ultérieurs. En même temps, le contrat doit correspondre de manière réaliste à la collaboration effective. Si une personne travaille comme un employé, la relation doit également être traitée juridiquement comme un rapport de travail.
Questions fréquentes sur le contrat de travail en Suisse
Un contrat de travail peut-il être valable s'il est conclu oralement ?
Oui. En principe, un contrat de travail peut être valablement conclu par oral (art. 320, al. 1 CO). Pour des raisons de preuve et en raison de l'obligation légale d'informer, un contrat écrit est toutefois presque toujours recommandé pour les PME (art. 330b, al. 1 CO).
Chaque start-up doit-elle verser un 13e mois de salaire ?
Le 13e mois de salaire n'est pas prévu par le CO comme une obligation générale. Il est dû s'il a été convenu ou s'il découle d'une convention collective de travail applicable, d'un contrat-type de travail ou d'une réglementation d'entreprise contraignante. Le salaire se détermine selon l'accord, l'usage ou les règles collectives applicables (art. 322, al. 1 CO).
Les heures supplémentaires peuvent-elles simplement être incluses dans le salaire ?
Cela n'est judicieux que moyennant une clause écrite claire. Sans accord écrit, les heures supplémentaires non compensées doivent en principe être payées avec le salaire majoré de 25 % (art. 321c, al. 3 CO). Le travail supplémentaire selon la loi sur le travail obéit en outre à ses propres règles (art. 13, al. 1 LTr).
Le délai de congé peut-il être différent pour l'employeur et le travailleur ?
En principe, il ne peut pas être fixé de délais de congé différents pour l'employeur et pour le travailleur. En cas de clause contradictoire, c'est le délai le plus long qui s'applique aux deux parties (art. 335a, al. 1 CO).
