Pourquoi une simple recherche Google ne suffit-elle pas avant la création ?
Une recherche Google est un bon début, mais elle ne remplace pas un examen juridique. Elle vous indique si un nom est déjà visiblement utilisé, mais elle ne remplace ni la vérification au registre du commerce, ni la recherche de marques, ni la vérification du domaine.
La raison en est simple : différents droits naissent de différentes manières. La raison de commerce (la firme) est le nom juridique de votre entreprise dans le registre du commerce. La marque protège un signe pour des produits ou services spécifiques. Le domaine est l'adresse Internet à laquelle votre entreprise doit être joignable. Bien que ces trois niveaux se chevauchent dans la pratique, ils sont traités différemment sur le plan juridique.
Il est particulièrement dangereux de supposer qu'un nom de domaine libre signifie automatiquement que la raison de commerce ou la marque est également libre. Ce n'est pas le cas. Un domaine peut être techniquement disponible et néanmoins violer les droits de tiers. Le Tribunal fédéral constate que les noms de domaine sont certes techniquement des adresses Internet, mais que du point de vue des utilisateurs, ils peuvent également avoir une fonction de signe distinctif. Si un nom de domaine entre en conflit avec un nom protégé, une raison de commerce ou une marque, son utilisation peut donc être illicite (TF 4C.9/2002 c. 4).
Quelle est la différence entre raison de commerce, marque et domaine ?
La raison de commerce est le nom officiel sous lequel votre entreprise est inscrite au registre du commerce. Elle doit être conforme à la vérité, ne doit pas induire en erreur et ne doit pas être contraire à un intérêt public (art. 944, al. 1, CO). Pour les sociétés commerciales et les coopératives, la forme juridique doit également être indiquée, par exemple Sàrl ou SA (art. 950, al. 1, CO).
En revanche, la marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1, al. 1, LPM). Il peut s'agir d'un mot, d'un logo, d'un chiffre, d'une forme ou d'une combinaison de ces éléments (art. 1, al. 2, LPM). Le droit à la marque ne prend naissance en principe qu'avec l'inscription au registre des marques (art. 5 LPM).
Le domaine est l'adresse sur Internet, par exemple un nom en .ch. Il ne vous confère pas automatiquement un droit de marque ou un droit de raison de commerce. Il peut toutefois entrer en conflit avec de tels droits. C'est précisément pour cela que la vérification du domaine fait obligatoirement partie de la recherche sur la raison de commerce, la marque et le domaine avant la création.
Comment vérifier correctement la raison de commerce ?
Lors de la recherche de la raison de commerce, il s'agit d'abord de savoir si le nom d'entreprise souhaité peut être inscrit au registre du commerce et s'il est trop proche de raisons de commerce existantes.
Une règle importante s'applique aux sociétés commerciales et aux coopératives : la raison de commerce doit se distinguer nettement de toutes les raisons de commerce de sociétés commerciales et de coopératives déjà inscrites en Suisse (art. 951 CO). Pour les entreprises individuelles, la protection est plus étroite. Une entreprise individuelle inscrite ne peut pas être utilisée par un autre propriétaire de commerce dans la même localité, et en cas de conflit dans d'autres localités, les prétentions découlant notamment de la concurrence déloyale sont réservées (art. 946 CO).
En pratique, vous commencez par une recherche dans l'index central des raisons de commerce Zefix. Vous y trouverez les entreprises inscrites en Suisse. Il est toutefois important de ne pas chercher uniquement le nom exact. Vérifiez également les variantes sans l'indication de la forme juridique, avec une autre orthographe, avec des espaces, des traits d'union, au singulier et au pluriel, ainsi que les noms à consonance similaire. Si vous souhaitez par exemple créer « AlpinaTech Sàrl », vous ne devez pas seulement chercher exactement « AlpinaTech Sàrl », mais aussi « Alpina Tech », « Alpinatec », « Alpina Technologies » ou « Alpina ».
Un autre point est souvent sous-estimé : une raison de commerce libre ou non encore identique n'est pas automatiquement admissible. Le nom ne doit pas induire en erreur. Celui qui se présente par exemple sous le nom de « Swiss Medical Research SA » alors qu'il n'existe ni de lien réel avec la Suisse ni d'activité de recherche médicale correspondante, risque de rencontrer des problèmes avec le principe de vérité et d'interdiction de tromperie (art. 944, al. 1, CO). En outre, l'inscription d'une raison de commerce ne dispense pas de respecter d'autres dispositions du droit fédéral, en particulier les dispositions relatives à la protection contre la tromperie dans les relations d'affaires (art. 955a CO).
Pourquoi la recherche de marques avant la création est-elle si importante ?
La recherche de marques est importante parce que votre raison de commerce est souvent utilisée sur le marché comme signe distinctif pour vos produits ou services. C'est précisément là que commence le droit des marques.
Une marque peut être exclue de la protection lorsqu'elle est identique ou similaire à une marque antérieure et qu'elle est destinée à des produits ou services identiques ou similaires. L'élément déterminant est de savoir s'il en résulte un risque de confusion (art. 3, al. 1, LPM). Le titulaire de la marque antérieure peut se prévaloir de ces motifs relatifs d'exclusion (art. 3, al. 3, LPM).
Cela signifie que même si le registre du commerce accepte votre raison de commerce, le titulaire d'une marque antérieure peut s'opposer ultérieurement à son utilisation sur le marché. Inversement, l'inscription au registre du commerce ne vous protège pas automatiquement en tant que marque. La protection de la marque ne naît qu'avec l'inscription au registre des marques (art. 5 LPM).
Pour une première recherche, Swissreg, la base de données sur les titres de protection de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI), est idéale. Vous pouvez y rechercher des marques suisses, des demandes d'enregistrement en suspens et des marques internationales ayant effet de protection en Suisse. L'IPI souligne toutefois lui-même qu'une recherche dans la base de données des marques ne suffit pas à clarifier définitivement les conflits potentiels. Cela s'explique principalement par les signes similaires, les éléments figuratifs et la classification des produits et services.
Pour les fondatrices et fondateurs, cela signifie qu'une simple recherche textuelle vaut mieux que rien, mais que pour un nom important, il convient de vérifier également les orthographes similaires, les variantes phonétiques, les traductions et les abréviations. Pour les logos ou les signes figuratifs, une prudence particulière est de mise, car les éléments figuratifs sont plus difficiles à rechercher.
À quoi devez-vous veiller lors de la recherche de domaine ?
Lors de la recherche de domaine, vous vérifiez d'abord si l'adresse Internet souhaitée est disponible. Pour les domaines .ch et .li, cela peut se faire via la recherche officielle de SWITCH ou nic.ch. Cette vérification vous indique uniquement si le nom de domaine est enregistré et, pour les domaines existants, certaines informations techniques ou le registraire s'affichent.
Sur le plan juridique, peu de choses sont encore décidées. Un nom de domaine peut être disponible et néanmoins violer les droits d'autrui. Inversement, un nom de domaine peut être occupé alors que vous disposez peut-être d'un droit de signe distinctif plus fort. Un droit à un domaine particulier n'existe pas du seul fait que vous possédez une raison de commerce ou une marque. Ce sont les droits sur les signes distinctifs concrets et la situation des intérêts qui sont déterminants.
Le Tribunal fédéral formule clairement le principe : si le signe utilisé comme nom de domaine est protégé par le droit au nom, le droit de la raison de commerce ou le droit des marques, l'ayant droit peut en principe interdire à un tiers non autorisé d'utiliser le signe comme nom de domaine. En cas de collision entre différents droits, une pesée des intérêts est nécessaire (TF 4C.9/2002 c. 4).
Juste avant la création, vous ne devriez donc pas seulement vérifier le domaine de votre choix. Il est également utile de jeter un coup d'œil aux variantes proches, aux fautes de frappe typiques, aux versions avec trait d'union et aux extensions importantes comme .ch, .com ou .swiss. Des conditions supplémentaires s'appliquent pour le .swiss. Il faut entre autres un lien suffisant avec la Suisse, et la dénomination demandée doit pouvoir être rattachée de manière objective et légitime au requérant ou à l'utilisation prévue (art. 53, al. 1, OST).
Quel est l'ordre chronologique le plus judicieux pour effectuer les recherches ?
Une bonne recherche de raison de commerce, de marque et de domaine suit un ordre logique. Vous devez d'abord développer plusieurs variantes de noms. Se focaliser sur un seul nom favori est risqué, car il peut échouer à l'un des trois niveaux.
Ensuite, vous examinez la raison de commerce dans l'environnement du registre du commerce. Il s'agit alors de vérifier les raisons de commerce identiques et similaires, l'adjonction de la forme juridique, l'interdiction de tromperie et la distinction nette. Vient ensuite la recherche de marques. Ici, vous ne vérifiez pas seulement les résultats identiques, mais aussi les signes similaires antérieurs pour des produits et services identiques ou similaires. Ce n'est qu'après cela que vous devriez réserver définitivement le domaine, afin que la présence en ligne, la raison de commerce et la marque concordent.
Dans la pratique, ces étapes se déroulent souvent en parallèle. C'est judicieux, tant que vous ne mélangez pas les résultats. Un domaine « libre » ne signifie pas « libre » dans le registre des marques. L'absence de résultat sur Zefix ne signifie pas automatiquement « sans problème au niveau du droit des marques ». Et une marque possible ne signifie pas automatiquement que le domaine souhaité est disponible.
Si vous avez besoin d'aide pour vos recherches, Jurata se fera un plaisir de vous assister à tout moment.
Quand une recherche professionnelle en vaut-elle la peine ?
Une recherche professionnelle en vaut surtout la peine lorsque le nom est important à long terme. C'est presque toujours le cas lorsque vous investissez dans le branding, le site web, les emballages, la publicité ou les logiciels.
Plus les investissements prévus sont élevés, plus un changement de nom ultérieur sera coûteux. Un conflit peut signifier que vous devez adapter votre site web, votre logo, vos adresses e-mail, vos profils de réseaux sociaux, vos contrats, vos factures et votre matériel marketing. Dans le pire des cas, s'y ajoutent des demandes de cessation de trouble ou des demandes de dommages-intérêts. En droit des raisons de commerce, l'usage non autorisé d'une raison de commerce peut donner lieu à des actions en cessation de trouble et, en cas de faute, à des dommages-intérêts (art. 956, al. 2, CO).
Une recherche professionnelle est particulièrement recommandée si votre nom semble inventé, s'il est destiné à être utilisé à l'échelle internationale, s'il concerne plusieurs langues, s'il ressemble à un terme existant ou s'il est utilisé sur un marché fortement axé sur les marques. C'est le cas par exemple des logiciels, des cosmétiques, de l'alimentation, de la mode, du conseil, des services financiers, de la santé et du commerce électronique.
Questions fréquentes sur la recherche avant la création
La raison de commerce et la marque doivent-elles être identiques ?
Non. La raison de commerce et la marque peuvent être identiques, mais ce n'est pas obligatoire. De nombreuses entreprises se présentent avec une marque dont le nom est différent de la raison de commerce inscrite. L'important est que les deux niveaux soient vérifiés sur le plan juridique.
L'inscription au registre du commerce me protège-t-elle automatiquement en tant que marque ?
Non. L'inscription au registre du commerce protège la raison de commerce, mais elle ne crée pas de protection automatique de la marque. Le droit à la marque prend naissance avec l'inscription au registre des marques (art. 5 LPM).
Puis-je simplement enregistrer un domaine libre ?
Techniquement oui, mais pas toujours sur le plan juridique. Un domaine libre peut violer des noms, des raisons de commerce ou des marques de tiers. Les noms de domaine doivent donc respecter une distance suffisante par rapport aux signes distinctifs protégés de tiers (TF 4C.9/2002 c. 4).
Quelle est l'erreur la plus fréquente lors du choix du nom ?
L'erreur la plus fréquente est de ne vérifier qu'un seul niveau. Celui qui ne vérifie que le domaine néglige d'éventuels droits de raisons de commerce ou de marques. Celui qui ne vérifie que Zefix passe à côté de marques antérieures. Il est plus sûr de procéder à une recherche combinée de la raison de commerce, de la marque et du domaine avant de créer votre entreprise et d'investir dans votre image de marque.
