Pourquoi une simple recherche sur Google ne suffit-elle pas avant de créer son entreprise ?
Une recherche sur Google est un bon début, mais elle ne remplace pas une analyse juridique. Elle vous indique si un nom est déjà utilisé de manière visible, mais ne remplace ni la vérification du registre du commerce, ni la recherche de marques, ni le contrôle du nom de domaine.
La raison en est simple : les différents droits naissent de manières différentes. La raison de commerce est le nom légal de votre entreprise dans le registre du commerce. La marque protège un signe pour certains produits ou services. Le domaine est l'adresse internet à laquelle votre entreprise doit être accessible. Bien que ces trois niveaux se recoupent dans la pratique, ils sont traités différemment sur le plan juridique.
L'hypothèse selon laquelle un nom de domaine libre signifie automatiquement que la raison de commerce ou la marque est également libre est particulièrement dangereuse. Ce n'est pas le cas. Un domaine peut être techniquement disponible tout en violant les droits de tiers. Le Tribunal fédéral constate que les noms de domaine sont certes techniquement des adresses Internet, mais qu'ils peuvent aussi avoir une fonction de distinction du point de vue des utilisateurs. Si un nom de domaine entre en collision avec un nom protégé, une raison de commerce ou une marque, son utilisation peut donc être illicite (TF 4C.9/2002 consid. 4).
Quelle est la différence entre une raison de commerce, une marque et un domaine ?
La raison de commerce est le nom officiel sous lequel votre entreprise est inscrite au registre du commerce. Elle doit être conforme à la vérité, ne doit pas induire en erreur et ne doit pas être contraire à un intérêt public (art. 944, al. 1, CO). Pour les sociétés de personnes et les coopératives, la forme juridique doit également être indiquée, par exemple Sàrl ou SA (art. 950, al. 1, CO).
La marque, en revanche, est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1, al. 1, LPM). Il peut s'agir d'un mot, d'un logo, d'un chiffre, d'une forme ou d'une combinaison de ces éléments (art. 1, al. 2, LPM). En principe, le droit à la marque ne prend naissance qu'avec l'enregistrement dans le registre des marques (art. 5, LPM).
Le domaine est l'adresse sur Internet, par exemple un nom en .ch. Il ne vous confère pas automatiquement un droit de marque ou un droit de raison de commerce. Mais il peut entrer en conflit avec de tels droits. C'est précisément pour cela que la vérification du domaine fait obligatoirement partie de la recherche sur la raison de commerce, la marque et le domaine avant la création de l'entreprise.
Comment vérifier correctement le nom de l'entreprise ?
Lors de la recherche de la raison de commerce, il s'agit d'abord de savoir si le nom d'entreprise que vous souhaitez peut être inscrit au registre du commerce et s'il est trop proche d'autres entreprises existantes.
Une règle importante s'applique aux sociétés commerciales et aux coopératives : la raison de commerce doit se distinguer nettement de toutes les raisons de commerce de sociétés commerciales et de coopératives déjà inscrites en Suisse (art. 951, CO). Pour l'entreprise individuelle, la protection est plus étroite. Une entreprise individuelle inscrite ne peut pas être utilisée au même endroit par un autre exploitant d'entreprise et, en cas de conflit dans d'autres localités, les prétentions découlant notamment de la concurrence déloyale sont réservées (art. 946, CO).
Dans la pratique, vous commencez par une recherche dans l'index central des raisons de commerce Zefix. Vous y trouverez les entreprises inscrites en Suisse. Il est toutefois important de ne pas chercher uniquement le nom exact. Vérifiez également les variantes sans l'indication de la forme juridique, avec une orthographe différente, avec des espaces, des traits d'union, au singulier et au pluriel, ainsi que les noms à consonance similaire. Si vous souhaitez par exemple créer « AlpinaTech Sàrl », vous ne devez pas seulement chercher exactement « AlpinaTech Sàrl », mais aussi « Alpina Tech », « Alpinatec », « Alpina Technologies » ou « Alpina ».
Un autre point est souvent sous-estimé : une raison de commerce libre ou pas encore identique n'est pas automatiquement admissible. Le nom ne doit pas induire en erreur. Quiconque se présente sous le nom de « Swiss Medical Research SA » alors qu'il n'y a ni lien réel avec la Suisse ni activité de recherche médicale correspondante s'expose à des problèmes liés à l'obligation de conformité à la vérité et de non-tromperie (art. 944, al. 1, CO). En outre, l'inscription d'une raison de commerce ne dispense pas de respecter d'autres dispositions du droit fédéral, notamment les dispositions relatives à la protection contre la tromperie dans les affaires (art. 955a CO).
Pourquoi la recherche de marques avant la création est-elle si importante ?
La recherche de marques est importante parce que votre nom d'entreprise est souvent utilisé sur le marché comme signe distinctif pour vos produits ou services. C'est précisément là que commence le droit des marques.
Une marque peut être exclue de la protection si elle est identique ou similaire à une marque antérieure et qu'elle doit être utilisée pour des produits ou services identiques ou similaires. L'élément déterminant est de savoir s'il en résulte un risque de confusion (art. 3, al. 1, LPM). Le titulaire de la marque antérieure peut se prévaloir de ces motifs relatifs d'exclusion (art. 3, al. 3, LPM).
Cela signifie que même si le registre du commerce accepte votre raison de commerce, un titulaire de marque antérieure peut ultérieurement s'opposer à son utilisation sur le marché. Inversement, l'inscription au registre du commerce ne vous protège pas automatiquement en tant que marque. La protection de la marque ne naît qu'avec l'enregistrement au registre des marques (art. 5, LPM).
Pour une première recherche, Swissreg, la banque de données sur les marques de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle, est appropriée. Vous pouvez y rechercher des marques suisses, des demandes d'enregistrement en suspens et des marques internationales ayant effet protecteur en Suisse. L'IPI souligne toutefois lui-même qu'une recherche dans la banque de données sur les marques ne suffit pas pour clarifier définitivement des conflits potentiels. Cela s'explique principalement par les signes similaires, les éléments graphiques et la classification des produits et services.
Pour les créatrices et les créateurs d'entreprise, cela signifie qu'une simple recherche de texte est mieux que rien, mais que pour un nom important, vous devez également vérifier les orthographes similaires, les variantes phonétiques, les traductions et les abréviations. Une prudence particulière s'impose pour les logos ou les signes figuratifs, car les éléments de l'image sont plus difficiles à rechercher.
À quoi devez-vous faire attention lors de la recherche de domaine ?
Lors de la recherche de domaine, vous vérifiez d'abord si l'adresse Internet souhaitée est disponible. Pour les domaines .ch et .li, cela peut se faire via la requête officielle de SWITCH ou nic.ch. Mais cette vérification vous indique seulement si le nom de domaine est enregistré et, pour les domaines existants, affiche certaines informations techniques ou le registraire.
Sur le plan juridique, peu de choses sont ainsi décidées. Un nom de domaine peut être disponible et violer néanmoins les droits de tiers. À l'inverse, un nom de domaine peut être occupé alors que vous disposez d'un droit de signe distinctif plus fort. Le fait de posséder une raison de commerce ou une marque ne donne pas automatiquement droit à un domaine particulier. Ce sont les droits de signes distinctifs concrets et la situation des intérêts qui sont déterminants.
Le Tribunal fédéral formule clairement le principe : si le signe utilisé comme nom de domaine est protégé par le droit du nom, le droit de la raison de commerce ou le droit des marques, l'ayant droit peut en principe interdire à un tiers non autorisé d'utiliser ce signe comme nom de domaine. En cas de collision entre différents droits, une pesée des intérêts est nécessaire (TF 4C.9/2002 consid. 4).
C'est pourquoi, juste avant de créer votre entreprise, vous ne devriez pas seulement vérifier le domaine de vos rêves. Il est également utile de jeter un coup d'œil aux variantes proches, aux fautes de frappe typiques, aux versions avec trait d'union et aux extensions importantes comme .ch, .com ou .swiss. Des conditions supplémentaires s'appliquent pour le .swiss. Il faut entre autres un lien suffisant avec la Suisse et la dénomination demandée doit pouvoir être légitimement rattachée à un intérêt objectif du demandeur ou à l'utilisation prévue (art. 53, al. 1, OID).
Quel est l'ordre chronologique pertinent pour effectuer la recherche ?
Une bonne recherche de la raison de commerce, de la marque et du domaine suit un ordre logique précis. Tout d'abord, vous devez développer plusieurs variantes de noms. Se focaliser sur un seul nom coup de cœur est risqué, car il peut échouer à l'un des trois niveaux.
Ensuite, vous vérifiez la raison de commerce dans l'environnement du registre du commerce. Il s'agit d'identifier les raisons de commerce identiques et similaires, d'analyser l'ajout de la forme juridique, l'interdiction de tromper et la distinction claire. La recherche de marques vient ensuite. Ici, vous vérifiez non seulement les résultats identiques, mais aussi les signes similaires antérieurs pour des produits et services identiques ou similaires. Ce n'est qu'ensuite que vous devez réserver fermement le domaine afin que la présence en ligne, la raison de commerce et la marque concordent.
Dans la pratique, ces étapes se déroulent souvent en parallèle. C'est judicieux, tant que vous ne mélangez pas les résultats. Un domaine « libre » ne signifie pas « libre » dans le registre des marques. L'absence de résultat dans Zefix ne signifie pas automatiquement « sans problème sur le plan des marques ». Et une marque possible ne signifie pas automatiquement que le domaine souhaité est disponible.
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Quand une recherche professionnelle en vaut-elle la peine ?
Une recherche professionnelle en vaut particulièrement la peine lorsque le nom est important à long terme. C'est presque toujours le cas lorsque vous investissez de l'argent dans le branding, le site web, les emballages, la publicité ou le logiciel.
Plus les investissements prévus sont élevés, plus un changement de nom ultérieur sera coûteux. Un conflit peut signifier que vous devez adapter votre site web, votre logo, vos adresses e-mail, vos profils de réseaux sociaux, vos contrats, vos factures et votre matériel marketing. Dans le pire des cas, des demandes d'interdiction ou de dommages-intérêts peuvent s'y ajouter. En droit de la raison de commerce, l'usage non autorisé d'une raison de commerce peut déclencher des actions en cessation et, en cas de faute, des prétentions en dommages-intérêts (art. 956, al. 2, CO).
Une recherche professionnelle est particulièrement recommandée si votre nom semble inventé, s'il est destiné à être utilisé à l'échelle internationale, s'il concerne plusieurs langues, s'il ressemble à un terme existant ou s'il est utilisé sur un marché fortement axé sur les marques. C'est le cas par exemple des logiciels, des cosmétiques, de l'alimentation, de la mode, du conseil, des services financiers, de la santé et du commerce électronique.
Questions fréquentes sur la recherche avant la création
La raison de commerce et la marque doivent-elles être identiques ?
Non. Le nom de l'entreprise et la marque peuvent être identiques, mais ils ne doivent pas nécessairement l'être. De nombreuses entreprises se présentent avec une marque qui est différente de la raison de commerce inscrite. L'important est que les deux niveaux soient analysés sur le plan juridique.
L'inscription au registre du commerce me protège-t-elle automatiquement en tant que marque ?
Non. L'inscription au registre du commerce protège la raison de commerce, mais elle ne crée pas de protection automatique de la marque. Le droit à la marque prend naissance avec l'enregistrement dans le registre des marques (art. 5, LPM).
Puis-je simplement enregistrer un domaine libre ?
Techniquement oui, juridiquement pas toujours. Un domaine libre peut violer des noms, des raisons de commerce ou des marques de tiers. Les noms de domaine doivent donc respecter une distance suffisante par rapport aux signes distinctifs protégés de tiers (TF 4C.9/2002 consid. 4).
Quelle est l'erreur la plus fréquente lors du choix du nom ?
L'erreur la plus fréquente est de ne vérifier qu'un seul niveau. Celui qui ne vérifie que le domaine passe à côté d'éventuels droits de raisons de commerce ou de marques. Celui qui ne vérifie que Zefix passe à côté de marques antérieures. Il est plus sûr de combiner les recherches de raison de commerce, de marque et de domaine avant de créer votre entreprise et de commencer à investir dans votre présence externe.
