Wann liegt überhaupt ein Arbeitsvertrag vor?
Ein Arbeitsvertrag liegt vor, wenn eine Person auf bestimmte oder unbestimmte Zeit Arbeit im Dienst eines Arbeitgebers leistet und dafür Lohn erhält (Art. 319 Abs. 1 OR). Auch regelmässige Teilzeitarbeit kann ein Arbeitsvertrag sein (Art. 319 Abs. 2 OR).
Für Startups ist besonders wichtig, dass nicht allein die Überschrift des Dokuments zählt. Ein Vertrag kann «Freelance Agreement», «Mandatsvertrag» oder «Zusammenarbeitsvereinbarung» heissen und trotzdem arbeitsrechtlich als Arbeitsvertrag qualifizieren, wenn die tatsächliche Zusammenarbeit dafür spricht.
Das Bundesgericht nennt als typische Merkmale eines Arbeitsvertrags die Arbeitsleistung, die Entgeltlichkeit, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und ein Dauerschuldverhältnis (BGer 4A_64/2020 E. 6.1). Besonders wichtig ist die Subordination, also die rechtliche Unterordnung in persönlicher, betrieblicher, zeitlicher und teilweise wirtschaftlicher Hinsicht (BGer 4A_64/2020 E. 6.2). Entscheidend ist immer das Gesamtbild des Einzelfalls (BGer 4A_64/2020 E. 6.5).
Für KMU bedeutet das: Wenn jemand in eure Abläufe eingebunden ist, Weisungen erhält, regelmässig für euch arbeitet und kein eigenes Unternehmerrisiko trägt, sollte die Zusammenarbeit nicht künstlich als Freelance-Modell bezeichnet werden.
Muss ein Arbeitsvertrag schriftlich abgeschlossen werden?
Ein Arbeitsvertrag in der Schweiz braucht grundsätzlich keine besondere Form (Art. 320 Abs. 1 OR). Er kann also auch mündlich entstehen. Er gilt sogar dann als abgeschlossen, wenn ein Arbeitgeber Arbeit entgegennimmt, die nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR).
Trotzdem sollten KMU und Startups Arbeitsverträge immer schriftlich abschliessen. Das ist nicht nur sauberer, sondern hilft auch bei späteren Fragen zu Pensum, Arbeitsort, Lohn, Bonus, Probezeit, Ferien und Kündigung.
Bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen oder Arbeitsverhältnissen von mehr als einem Monat muss der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach Beginn schriftlich über bestimmte Punkte informieren. Dazu gehören die Namen der Parteien, der Beginn, die Funktion, der Lohn samt Zuschlägen und die wöchentliche Arbeitszeit (Art. 330b Abs. 1 OR). Änderungen dieser Punkte müssen ebenfalls schriftlich mitgeteilt werden (Art. 330b Abs. 2 OR).
Was gehört in einen guten Arbeitsvertrag?
Ein guter Arbeitsvertrag ist verständlich, vollständig und nicht unnötig kompliziert. Für KMU und Startups sollte er mindestens regeln, wer angestellt wird, ab wann das Arbeitsverhältnis beginnt, welche Funktion übernommen wird, welches Pensum gilt und wie hoch der Lohn ist.
Wichtig sind auch Arbeitsort, Homeoffice-Regeln, Arbeitszeit, Ferien, Probezeit, Kündigungsfristen, Spesen, Geheimhaltung, Umgang mit Arbeitsmitteln und allenfalls Regelungen zu geistigem Eigentum. Je nach Branche muss zusätzlich geprüft werden, ob ein Gesamtarbeitsvertrag oder ein Normalarbeitsvertrag gilt. Der Lohn kann zwar grundsätzlich frei vereinbart werden, ist aber geschuldet, wenn er vereinbart, üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist (Art. 322 Abs. 1 OR).
Nicht jede kreative Klausel ist gültig. Das Arbeitsvertragsrecht enthält zwingende und relativ zwingende Regeln. Von bestimmten Vorschriften darf gar nicht oder nicht zulasten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 361 OR, Art. 362 OR). Ein Vertrag ist also nicht automatisch gültig, nur weil beide Seiten unterschrieben haben.
Wie sollte die Probezeit geregelt werden?
Wenn nichts anderes vereinbart wird, gilt der erste Monat als Probezeit. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen gekündigt werden (Art. 335b Abs. 1 OR).
KMU können die Probezeit schriftlich anders regeln. Sie darf aber höchstens drei Monate dauern (Art. 335b Abs. 2 OR). Gerade für Startups ist eine klare Probezeit sinnvoll, weil sich in den ersten Wochen oft zeigt, ob Rolle, Tempo, Kultur und Erwartungen zusammenpassen.
Wenn eine Person während der Probezeit wegen Krankheit, Unfall oder einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht fehlt, verlängert sich die Probezeit entsprechend (Art. 335b Abs. 3 OR). Auch das sollte im HR-Prozess bekannt sein, damit Fristen korrekt berechnet werden.
Was gilt bei Ferien, Krankheit und Gesundheitsschutz?
Arbeitnehmende haben pro Dienstjahr mindestens vier Wochen Ferien. Bis zum vollendeten 20. Altersjahr beträgt der Mindestanspruch fünf Wochen (Art. 329a Abs. 1 OR). Für ein unvollständiges Dienstjahr werden die Ferien anteilsmässig gewährt (Art. 329a Abs. 3 OR).
Bei Krankheit, Unfall oder anderen unverschuldeten persönlichen Verhinderungen ist der Lohn für eine beschränkte Zeit weiterzuzahlen, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde (Art. 324a Abs. 1 OR). Im ersten Dienstjahr beträgt die gesetzliche Mindestdauer drei Wochen, danach eine angemessen längere Zeit nach Dauer des Arbeitsverhältnisses und Umständen (Art. 324a Abs. 2 OR). Abweichende schriftliche Lösungen sind möglich, wenn sie für Arbeitnehmende mindestens gleichwertig sind (Art. 324a Abs. 4 OR).
Daneben hat der Arbeitgeber die Persönlichkeit der Mitarbeitenden zu achten, auf ihre Gesundheit Rücksicht zu nehmen und notwendige Schutzmassnahmen zu treffen (Art. 328 Abs. 1 OR, Art. 328 Abs. 2 OR). Eine «Startup-Kultur» mit hoher Belastung, ständiger Erreichbarkeit und unklaren Grenzen ersetzt diese Pflicht nicht.
Wie regelt man Überstunden richtig?
Überstunden entstehen, wenn mehr gearbeitet wird als vertraglich, üblich oder durch Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag vorgesehen. Arbeitnehmende müssen notwendige Überstunden leisten, soweit sie dazu in der Lage sind und dies nach Treu und Glauben zumutbar ist (Art. 321c Abs. 1 OR).
Überstunden können mit Einverständnis der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer kompensiert werden (Art. 321c Abs. 2 OR). Werden sie nicht kompensiert und wurde nichts anderes schriftlich vereinbart, ist Lohn samt Zuschlag von mindestens 25 Prozent geschuldet (Art. 321c Abs. 3 OR).
Bei leitenden Angestellten ist besondere Vorsicht nötig. Das Bundesgericht hält fest, dass leitende Angestellte ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit grundsätzlich nur eingeschränkt Anspruch auf Überstundenentschädigung haben. Ist aber eine wöchentliche Arbeitszeit ausdrücklich vereinbart, kann die gesetzliche Überstundenregelung greifen (BGE 129 III 171 E. 2.1).
Wichtig ist ausserdem die Unterscheidung zwischen Überstunden und Überzeit. Überzeit betrifft die Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit nach Arbeitsgesetz. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit beträgt je nach Kategorie 45 oder 50 Stunden (Art. 9 Abs. 1 ArG). Für Überzeitarbeit ist grundsätzlich ein Zuschlag von mindestens 25 Prozent geschuldet, wobei für bestimmte Angestellte die ersten 60 Stunden im Kalenderjahr ausgenommen sind (Art. 13 Abs. 1 ArG). Das Bundesgericht unterscheidet diese beiden Systeme ausdrücklich (BGer 4A_207/2017 E. 2.1).
Welche Kündigungsregeln müssen KMU kennen?
Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von beiden Seiten gekündigt werden (Art. 335 Abs. 1 OR). Wer kündigt, muss die Kündigung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt (Art. 335 Abs. 2 OR).
Nach der Probezeit gelten ohne andere gültige Regelung die gesetzlichen Kündigungsfristen. Im ersten Dienstjahr beträgt die Frist einen Monat, vom zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr zwei Monate und danach drei Monate, jeweils auf Ende eines Monats (Art. 335c Abs. 1 OR). Diese Fristen können schriftlich angepasst werden, dürfen aber grundsätzlich nicht unter einen Monat fallen, ausser durch Gesamtarbeitsvertrag und nur für das erste Dienstjahr (Art. 335c Abs. 2 OR).
Besonders heikel sind Kündigungen während Sperrfristen. Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber unter anderem während bestimmter Zeiten von Krankheit, Unfall, Schwangerschaft, Mutterschaft und weiteren gesetzlich geschützten Situationen nicht kündigen (Art. 336c Abs. 1 OR). Eine Kündigung während einer solchen Sperrfrist ist nichtig (Art. 336c Abs. 2 OR).
Fristlose Kündigungen sind nur aus wichtigen Gründen zulässig. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben nicht mehr zumutbar ist (Art. 337 Abs. 1 OR, Art. 337 Abs. 2 OR). Das ist ein Ausnahmefall und sollte nie vorschnell ausgesprochen werden.
Wann ist ein Konkurrenzverbot sinnvoll?
Ein Konkurrenzverbot kann für KMU sinnvoll sein, wenn Mitarbeitende echten Einblick in Kundenkreis, Geschäftsgeheimnisse oder Fabrikationsgeheimnisse erhalten. Es muss schriftlich vereinbart werden (Art. 340 Abs. 1 OR). Verbindlich ist es nur, wenn die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR).
Ausserdem muss das Konkurrenzverbot nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen begrenzt sein. Es darf das wirtschaftliche Fortkommen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers nicht unbillig erschweren (Art. 340a Abs. 1 OR). Zu breite Standardklauseln sind deshalb riskant. Für Startups ist oft eine gute Geheimhaltungsklausel wichtiger und robuster als ein überdehntes Konkurrenzverbot.
Fazit: Der Arbeitsvertrag ist kein Formalismus
Ein Arbeitsvertrag in der Schweiz ist mehr als eine Vorlage mit Namen, Lohn und Unterschrift. Für KMU und Startups ist er ein Führungsinstrument, ein Risikoschutz und die Grundlage für eine faire Zusammenarbeit.
Wer Arbeitszeit, Überstunden, Ferien, Lohnfortzahlung, Kündigung und Schutzpflichten sauber regelt, verhindert spätere Konflikte. Gleichzeitig sollte der Vertrag realistisch zur tatsächlichen Zusammenarbeit passen. Wenn jemand wie eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer arbeitet, sollte die Beziehung auch rechtlich als Arbeitsverhältnis behandelt werden.
Häufige Fragen zum Arbeitsvertrag in der Schweiz
Kann ein Arbeitsvertrag mündlich gültig sein?
Ja. Ein Arbeitsvertrag kann grundsätzlich mündlich gültig abgeschlossen werden (Art. 320 Abs. 1 OR). Aus Beweisgründen und wegen der gesetzlichen Informationspflicht empfiehlt sich für KMU aber fast immer ein schriftlicher Vertrag (Art. 330b Abs. 1 OR).
Muss jedes Startup einen 13. Monatslohn bezahlen?
Ein 13. Monatslohn ist im OR nicht als allgemeine Pflicht vorgesehen. Er ist geschuldet, wenn er vereinbart wurde oder sich aus einem anwendbaren Gesamtarbeitsvertrag, Normalarbeitsvertrag oder einer verbindlichen betrieblichen Regel ergibt. Der Lohn richtet sich nach Vereinbarung, Übung oder anwendbaren Kollektivregeln (Art. 322 Abs. 1 OR).
Können Überstunden einfach im Lohn eingeschlossen werden?
Das ist nur mit klarer schriftlicher Regelung sinnvoll. Ohne schriftliche Abrede sind nicht kompensierte Überstunden grundsätzlich mit Lohn plus 25 Prozent Zuschlag zu bezahlen (Art. 321c Abs. 3 OR). Überzeit nach Arbeitsgesetz folgt zudem eigenen Regeln (Art. 13 Abs. 1 ArG).
Darf die Kündigungsfrist für Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterschiedlich sein?
Grundsätzlich dürfen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine unterschiedlichen Kündigungsfristen festgesetzt werden. Wenn eine Abrede widersprüchlich ist, gilt für beide die längere Frist (Art. 335a Abs. 1 OR).
