Forme juridique : laquelle choisir pour une agence de marketing ?
Pour se lancer, trois options principales s'offrent généralement à vous en pratique : l'entreprise individuelle, la Sàrl ou la SA. Le choix de la forme juridique dépend de plusieurs facteurs : démarrez-vous seul(e), quel est le niveau de risque, quelle image professionnelle souhaitez-vous projeter et quelle est votre ambition de croissance ?
L'entreprise individuelle est souvent la solution la plus simple pour démarrer. Vous pouvez vous lancer rapidement, les formalités de constitution sont réduites et aucun capital minimum n'est requis. En contrepartie, vous êtes responsable personnellement. Si un projet échoue, qu'une facture reste impayée ou qu'un client réclame des dommages-intérêts, votre patrimoine privé peut également être engagé.
La Sàrl constitue, pour beaucoup de créatrices et créateurs d'agence, une solution équilibrée. Il s'agit d'une société de capitaux à caractère personnel, et seuls ses actifs sociaux répondent en principe de ses engagements (art. 772, al. 1, CO). Le capital social doit s'élever au minimum à CHF 20'000 (art. 773, al. 1, CO). Une Sàrl projette souvent une image plus professionnelle qu'une entreprise individuelle et s'avère particulièrement adaptée si vous vous associez avec des partenaires ou si vous visez de gros clients.
La SA est la société de capitaux classique par excellence pour les projets de plus grande envergure. Ici aussi, seuls les actifs sociaux répondent en principe des dettes de la société (art. 620, al. 1, CO). Le capital-actions doit toutefois s'élever au minimum à CHF 100'000 (art. 621, al. 1, CO). Pour de nombreuses petites agences de marketing, cette structure s'avère au début plus lourde que ce dont elles ont réellement besoin.
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Pourquoi est-il indispensable d'avoir des contrats clairs pour une agence de marketing ?
En Suisse, un contrat est conclu dès que les parties ont manifesté leur volonté de manière réciproque et concordante, c'est-à-dire dès que l'offre et l'acceptation coïncident (art. 1, al. 1, CO). Cette manifestation peut être expresse (par écrit ou oralement) ou tacite (art. 1, al. 2, CO). C'est précisément là que réside le risque pour les agences.
De nombreux projets débutent par un appel, un e-mail, une offre sommaire ou un simple « lance-toi, on verra après ». Cela fonctionne tant que tout le monde est satisfait. Mais en cas de litige, l'élément déterminant sera ce qui a été convenu de manière prouvable.
Le Tribunal fédéral a illustré l'importance d'accords clairs dans une affaire concernant des prestations de marketing et de communication. Une agence réclamait une rémunération supplémentaire pour des prestations de branding et de lancement. Le tribunal a rappelé qu'il incombait à l'agence de prouver quelles prestations avaient été convenues et fournies, et comment elles devaient être rémunérées (TF 4A_60/2023 consid. 6). Faute d'avoir pu apporter cette preuve, une grande partie de la réclamation a été rejetée.
Pour votre agence, cela signifie que plus vous définissez clairement l'étendue des prestations, les tarifs, les délais, les phases de correction et les droits d'utilisation, plus vous réduisez le risque de litige.
Le contrat d'agence : mandat, contrat d'entreprise ou autre ?
Pour une agence de marketing, il n'existe pas automatiquement un seul type de contrat. Le Tribunal fédéral a explicitement souligné que la simple désignation d'« agence de publicité » ne préjuge en rien de la qualification juridique du contrat. Selon les modalités concrètes, il peut s'agir d'un mandat, d'un contrat d'entreprise, d'un contrat d'agence au sens strict ou d'un contrat mixte (TF 4C.181/2002 consid. 1.3).
Cette distinction est importante car les règles applicables diffèrent. Les prestations de conseil, de stratégie, de gestion de projet ou d'accompagnement continu relèvent généralement du droit du mandat. Par le mandat, le mandataire s'engage à gérer l'affaire dont il est chargé ou à rendre les services qui lui sont demandés, conformément au contrat (art. 394, al. 1, CO). Une rémunération est due si elle a été convenue ou si elle est d'usage (art. 394, al. 3, CO).
En revanche, la fourniture de résultats concrets tels qu'un logo, un site web, une vidéo ou un design finalisé peut comporter des éléments du contrat d'entreprise. Le critère décisif est de savoir si un résultat vérifiable est garanti. Par conséquent, lors de projets d'agence mixtes, des règles différentes peuvent s'appliquer aux diverses parties d'un même projet.
En pratique, vous devriez donc éviter de proposer de simples « services de marketing » de manière globale, mais plutôt décrire précisément vos livrables. Par exemple : un atelier stratégique, un concept de campagne, trois modèles pour les réseaux sociaux, un rapport mensuel, deux phases de correction et la remise de fichiers spécifiques.
Que doit contenir un bon contrat d'agence ?
Un bon contrat d'agence n'a pas besoin d'être complexe, mais il doit répondre aux questions qui se poseront réellement en cas de litige.
Tout d'abord, il nécessite une description claire des prestations. Pour une agence de marketing, cela peut englober la stratégie, le conseil, la gestion des réseaux sociaux, les campagnes publicitaires, le SEO, le branding, le design, la rédaction, la photographie, la production vidéo, la création de sites web ou le reporting. Plus votre offre est large, plus une délimitation précise est cruciale.
Ensuite, vous devez régler les tarifs et le modèle de facturation. Les options incluent les honoraires forfaitaires, les taux horaires, les forfaits mensuels (retainers), les prix par projet ou les composantes liées à la performance. Les rémunérations variables doivent être formulées avec une précision extrême. Il doit être clair de quoi elles dépendent, comment les résultats sont mesurés, à quel moment la facturation intervient et quelles données font foi.
Les délais et les obligations de collaborer du client sont également essentiels. De nombreux projets d'agence prennent du retard non pas à cause de l'agence, mais en raison de l'absence de retours, d'accès, de validations ou de contenus de la part du client. Votre contrat doit donc stipuler ce que le client doit fournir et ce qu'il advient s'il ne le fait pas à temps.
Enfin, vous devez régler les modalités de résiliation, la demeure, la responsabilité, la confidentialité, l'autorisation de mentionner le client comme référence et le for juridique. Pour les mandats continus, il est particulièrement important de préciser si le contrat peut être résilié mensuellement, s'il existe une durée minimale d'engagement et quelles prestations restent dues à la fin du contrat.
Comment intégrer valablement des CGV ?
Les CGV sont très utiles pour une agence de marketing, mais elles ne s'appliquent pas simplement parce qu'elles figurent sur votre site web. Le Tribunal fédéral le rappelle clairement : les conditions générales d'affaires n'ont pas de validité intrinsèque entre les parties. Elles ne s'appliquent que si elles ont été intégrées au contrat de manière expresse ou tacite (ATF 148 III 57 consid. 2.1).
Votre client doit donc avoir la possibilité de prendre connaissance des CGV de manière raisonnable au moment de la conclusion du contrat (ATF 148 III 57 consid. 2.1.2). Le mieux est d'insérer un lien vers vos CGV dès l'offre et de faire valider cette dernière avec la mention expresse suivante : « Nos CGV, dans leur version accessible au moment de la conclusion du contrat, sont applicables. »
La prudence est de mise avec les clauses insolites. Si un client accepte les CGV de manière globale, les clauses surprenantes ou s'écartant fortement de ce à quoi on pouvait s'attendre peuvent être exclues, à moins que l'attention du client n'ait été spécifiquement attirée sur celles-ci (ATF 148 III 57 consid. 2.1.3). Plus une clause restreint la position juridique du client, plus vous devez la mettre clairement en évidence.
Les CGV ne sont donc pas le lieu pour dissimuler des surprises. Elles doivent être transparentes, compréhensibles et cohérentes avec votre offre. En outre, les accords individuels conclus dans l'offre doivent prévaloir s'ils dérogent aux CGV (ATF 148 III 57 consid. 2.1.1).
À qui appartiennent les logos, textes, designs et idées de campagne ?
Pour les agences, la question des droits d'utilisation est centrale. Les textes, designs, photos, vidéos, graphiques, sites web et parfois même les projets d'étude peuvent être protégés par le droit d'auteur s'ils constituent des créations de l'esprit qui ont un caractère individuel (art. 2, al. 1, LDA, art. 2, al. 2, LDA, art. 2, al. 4, LDA). L'auteur est la personne physique qui a créé l'œuvre (art. 6, LDA).
Il est important de noter que la remise d'un fichier ne signifie pas automatiquement que tous les droits sont transférés. Bien que le droit d'auteur soit cessible, la cession d'un droit déterminé n'inclut d'autres droits partiels que si cela a été convenu (art. 16, al. 1, LDA, art. 16, al. 2, LDA). De même, l'aliénation d'un exemplaire de l'œuvre n'implique pas automatiquement la cession de droits d'utilisation découlant du droit d'auteur (art. 16, al. 3, LDA).
C'est pourquoi vous devez définir contractuellement quels droits d'utilisation le client reçoit. Peut-il utiliser le logo dans le monde entier et sans limite de temps ? Peut-il modifier les designs ? Peut-il exiger les fichiers sources ? Peut-il exploiter les visuels de campagne pour d'autres produits ? Les droits ne sont-ils transférés qu'après paiement intégral ?
Surtout si vous collaborez avec des freelances, photographes, vidéastes ou rédacteurs, vous devez également conclure avec eux des accords de transfert de droits rigoureux. Dans le cas contraire, vous risquez de promettre à votre client plus de droits que vous n'en possédez réellement.
Que devez-vous respecter en matière de publicité et de prospection ?
En tant qu'agence de marketing, vous ne vendez pas seulement du marketing, vous en faites aussi pour vous-même. À cet égard, la loi contre la concurrence déloyale s'applique. Agit de façon déloyale celui qui, notamment, donne des indications inexactes ou trompeuses sur lui-même, ses prestations ou ses prix (art. 3, al. 1, let. b, LCD). Sont également problématiques les mesures qui visent à créer une confusion avec les prestations ou les affaires d'autrui (art. 3, al. 1, let. d, LCD).
Pour l'e-mail marketing, il est particulièrement important de savoir que l'envoi de publicité de masse sans lien direct avec un contenu demandé n'est autorisé que sous certaines conditions. La loi exige notamment un consentement préalable, une identification correcte de l'expéditeur et la possibilité de s'opposer facilement et gratuitement à la réception (art. 3, al. 1, let. o, LCD).
Si vous mettez en place des newsletters, des campagnes de lead-generation ou des processus de prospection à froid, vous devez intégrer ces règles dès le départ. Cela protège votre agence, mais aussi vos clients lorsque vous déployez de telles campagnes pour leur compte.
Quelle comptabilité pour une agence de marketing ?
Les obligations comptables dépendent fortement de votre forme juridique et de votre chiffre d'affaires. Les personnes morales, en particulier la Sàrl et la SA, sont soumises à l'obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes (art. 957, al. 1, ch. 2, CO). Les entreprises individuelles et les sociétés de personnes y sont pleinement soumises si elles ont réalisé un chiffre d'affaires d'au moins CHF 500'000 lors du dernier exercice (art. 957, al. 1, ch. 1, CO).
Si le chiffre d'affaires d'une entreprise individuelle est inférieur à ce seuil, une comptabilité simplifiée portant uniquement sur les recettes, les dépenses et le patrimoine suffit (art. 957, al. 2, ch. 1, CO). Néanmoins, il est payant d'adopter une structure rigoureuse dès le début. Les agences ont souvent de nombreuses petites dépenses : logiciels, licences, publicités, freelances, banques d'images, matériel informatique, espaces de coworking, déplacements et formations. Si ces justificatifs sont classés de manière chaotique, la déclaration d'impôt deviendra fastidieuse et vous perdrez de vue votre marge réelle.
Vous devez conserver les livres de comptes et les pièces comptables pendant dix ans (art. 958f, al. 1, CO). L'archivage électronique est possible, pour autant que la correspondance avec les opérations commerciales soit garantie et que les documents puissent être rendus lisibles à tout moment (art. 958f, al. 3, CO).
À partir de quand la TVA devient-elle importante ?
Pour les agences de marketing, la TVA devient souvent un sujet d'actualité plus tôt qu'on ne le pense. Est en principe assujetti à l'impôt quiconque exploite une entreprise de manière indépendante (indépendamment de la forme juridique, du but et de l'intention lucrative) et fournit des prestations sur le territoire suisse ou a son siège, son domicile ou un établissement stable en Suisse (art. 10, al. 1, LTVA). Est toutefois libéré de l'assujettissement quiconque réalise un chiffre d'affaires inférieur à CHF 100'000 par an provenant de prestations non exclues de l'impôt (art. 10, al. 2, let. a, LTVA).
Dès que vous êtes assujetti à la TVA, vos factures doivent remplir les exigences légales. Elles doivent notamment mentionner le fournisseur de la prestation, le destinataire, la nature de la prestation, la date ou la période de fourniture, la contre-prestation, le taux d'impôt et le montant de l'impôt dû (art. 26, al. 1, LTVA, art. 26, al. 2, LTVA).
Pour les agences, cela est également crucial car elles refacturent fréquemment des prestations de tiers. Le fait de traiter les budgets d'achat d'espace média, les prestations de freelances ou les coûts de logiciels comme des comptes de passage ou comme vos propres prestations doit être correctement formalisé, tant sur le plan comptable que contractuel.
Conclusion : comment créer votre agence de marketing en toute sécurité juridique
Si vous souhaitez créer une agence de marketing, vous devez non seulement disposer d'une offre solide et d'un portfolio convaincant, mais également vous appuyer sur des bases juridiques et financières claires.
Les points clés sont simples : choisissez la forme juridique appropriée. Fixez par écrit les prestations, les prix et les droits d'utilisation. Intégrez activement vos CGV dans vos offres. Définissez à qui appartiennent les livrables créatifs et comment ils peuvent être exploités. Mettez en place une comptabilité rigoureuse dès le départ. Et vérifiez à temps si vous devez vous assujettir à la TVA.
Vous vous prémunirez ainsi contre les problèmes classiques des agences : prestations supplémentaires non rémunérées, litiges concernant les fichiers sources, malentendus sur les forfaits mensuels, résiliations surprises et justificatifs comptables égarés. Plus vos fondations seront solides, plus vous aurez l'esprit libre pour vous concentrer sur le cœur de votre métier : faire du bon travail pour d'excellents clients.
Questions fréquentes sur la création d'une agence de marketing
Ai-je besoin d'une autorisation spéciale pour ouvrir une agence de marketing ?
Pour une agence de marketing classique, vous n'avez généralement pas besoin d'une autorisation professionnelle spécifique. Toutefois, selon vos activités, des réglementations sectorielles peuvent s'appliquer, par exemple en matière de protection des données, de jeux-concours, de démarchage téléphonique, d'e-mail marketing ou dans des secteurs régulés comme les services financiers, la santé ou la publicité pour l'alcool.
Des CGV suffisent-elles ou ai-je besoin d'un contrat supplémentaire ?
Les CGV seules ne suffisent généralement pas. Elles règlent les aspects généraux, mais elles ne remplacent pas une offre spécifique. L'offre doit détailler la prestation, le prix, le calendrier, l'étendue du projet et les accords particuliers. Les CGV complètent cette offre et doivent être expressément acceptées lors de la conclusion du contrat.
Suis-je obligé(e) de remettre les fichiers sources (fichiers ouverts) aux clients ?
Uniquement si cela a été convenu par contrat. La livraison de fichiers finaux n'implique pas automatiquement l'obligation de remettre les fichiers de travail ouverts, les données brutes, les maquettes préliminaires ou l'intégralité des droits d'utilisation. C'est précisément pour cela que votre contrat doit définir clairement ce qui doit être livré.
Quand devrais-je externaliser ma comptabilité ?
Dès lors que vous créez une Sàrl ou une SA, devenez assujetti à la TVA, collaborez régulièrement avec de nombreux freelances ou gérez d'importants budgets d'achat d'espace pour vos clients, l'aide d'un professionnel est vivement recommandée. Une comptabilité propre vous permet non seulement de respecter vos obligations fiscales, mais aussi d'identifier quels projets sont réellement rentables.
