Quelle forme juridique convient à une agence de marketing ?
Pour se lancer, trois variantes entrent généralement en ligne de compte dans la pratique : l'entreprise individuelle, la Sàrl ou la SA. La forme juridique appropriée dépend de la question de savoir si tu te lances seul, de l'importance de ton risque, du professionnalisme que tu souhaites donner à ton image de marque et de la force avec laquelle tu souhaites te développer.
Une entreprise individuelle est souvent l'entrée en matière la plus simple. Tu peux démarrer rapidement, tu as peu de formalités de création et tu n'as pas besoin de capital minimum. En contrepartie, tu es personnellement responsable. Si un projet échoue, qu'une facture n'est pas payée ou qu'un client réclame des dommages-intérêts, cela peut également toucher ton patrimoine privé.
La Sàrl est la solution équilibrée pour de nombreux créateurs d'agence. Il s'agit d'une société de capitaux à caractère personnel, et seuls les actifs sociaux répondent de ses engagements (art. 772, al. 1, CO). Le capital social est d'au moins CHF 20'000 (art. 773, al. 1, CO). Une Sàrl paraît souvent plus professionnelle vers l'extérieur qu'une entreprise individuelle et convient bien si tu crées ton entreprise avec des partenaires ou si tu souhaites acquérir des clients plus importants.
La SA est la société de capitaux classique pour les grands projets. Ici aussi, seuls les actifs sociaux répondent en principe des engagements de la société (art. 620, al. 1, CO). Le capital-actions est toutefois d'au moins CHF 100'000 (art. 621, al. 1, CO). Pour de nombreuses petites agences de marketing, cela représente au début plus de structure que ce dont elles ont réellement besoin.
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Pourquoi as-tu besoin de contrats clairs en tant qu'agence de marketing ?
En Suisse, un contrat est conclu lorsque les parties ont manifesté leur volonté de manière concordante, c'est-à-dire si l'offre et l'acceptation correspondent (art. 1, al. 1, CO). Cela peut se faire par écrit, oralement ou même tacitement (art. 1, al. 2, CO). C'est précisément là que réside le risque pour les agences.
De nombreux projets commencent par un appel, un e-mail, une offre globale ou un « Fais-le, on verra après ». Cela fonctionne tant que tout le monde est satisfait. Mais en cas de litige, ce qui a été convenu de manière prouvable devient décisif.
Le Tribunal fédéral a montré l'importance d'accords clairs dans une affaire concernant des prestations de marketing et de communication. Une agence demandait une rémunération supplémentaire pour des prestations de branding et de lancement. Le tribunal a constaté que l'agence devait prouver quelles prestations avaient été convenues et fournies, et comment elles devaient être rémunérées (TF 4A_60/2023 consid. 6). Faute d'avoir pu apporter cette preuve, une grande partie de la créance a été rejetée.
Pour ton agence, cela signifie que plus tu définis clairement l'étendue des prestations, le prix, le calendrier, les phases de correction et les droits d'utilisation, plus ton risque de litige est faible.
Un contrat d'agence est-il un mandat, un contrat d'entreprise ou autre chose ?
Pour une agence de marketing, il n'y a pas automatiquement un seul type de contrat. Le Tribunal fédéral a expressément rappelé que la seule désignation d'agence de publicité ne dit rien sur la qualification juridique du contrat. Selon la configuration concrète, il peut s'agir d'un mandat, d'un contrat d'entreprise, d'un contrat d'agence ou d'un contrat mixte (TF 4C.181/2002 consid. 1.3).
C'est important, car des règles différentes peuvent s'appliquer. Les prestations de conseil, la stratégie, la gestion de projet ou l'accompagnement régulier relèvent souvent plutôt du droit du mandat. Par le mandat, le mandataire s'engage à gérer les affaires ou à rendre les services dont il est chargé, conformément au contrat (art. 394, al. 1, CO). Une rémunération est due si elle a été convenue ou si elle est d'usage (art. 394, al. 3, CO).
En revanche, des résultats concrets tels qu'un logo, un site web, une vidéo ou un design finalisé peuvent contenir des éléments du contrat d'entreprise. L'élément décisif est de savoir si un résultat vérifiable est dû. Dans les projets d'agence mixtes, des règles différentes peuvent donc s'appliquer à différentes parties d'un même projet.
Dans la pratique, tu ne devrais donc pas te contenter de proposer des « prestations de marketing », mais décrire précisément ce que tu fournis. Par exemple : atelier stratégique, concept de campagne, trois modèles pour les réseaux sociaux, rapport mensuel, deux séries de corrections et remise de fichiers spécifiques.
Qu'est-ce qui caractérise un bon contrat d'agence ?
Un bon contrat d'agence ne doit pas nécessairement être compliqué. Mais il doit répondre aux questions qui deviennent réellement pertinentes en cas de litige.
Tout d'abord, il faut une description claire des prestations. Dans une agence de marketing, cela peut comprendre la stratégie, le conseil, la gestion des réseaux sociaux, les publicités, le SEO, le branding, le design, la rédaction, la photographie, la production vidéo, le site web ou les rapports. Plus ton offre est large, plus une délimitation précise est importante.
Ensuite, tu devrais régler le prix et le modèle de paiement. Des honoraires forfaitaires, des tarifs horaires, des contrats d'abonnement (retainers), des prix par projet ou des composantes liées à la performance sont envisageables. Les rémunérations variables, en particulier, doivent être formulées de manière très précise. Il doit être clair de quoi elles dépendent, comment elles sont mesurées, quand la facturation a lieu et quelles données font foi à cet effet.
Les délais et les obligations de collaborer sont également importants. De nombreux projets d'agence prennent du retard non pas à cause de l'agence, mais parce que les retours, les accès, les validations ou les contenus du client font défaut. Ton contrat devrait donc régler ce que le client doit fournir et ce qui se passe s'il ne le fait pas à temps.
Enfin, tu devrais régler la résiliation, la demeure, la responsabilité, la confidentialité, la mention de référence et le for juridique. Pour les mandats réguliers, il est particulièrement important de savoir si le contrat peut être résilié mensuellement, si des durées minimales s'appliquent et quelles prestations sont encore dues à la fin du contrat.
Comment intégrer efficacement les CG ?
Les CG sont très utiles pour une agence de marketing, mais elles ne s'appliquent pas simplement parce qu'elles figurent sur ton site web. Le Tribunal fédéral le stipule clairement : des conditions générales de vente n'ont pas de valeur juridique en soi entre les parties. Elles ne s'appliquent que si elles ont été intégrées expressément ou tacitement au contrat (ATF 148 III 57 consid. 2.1).
Ton client doit donc avoir la possibilité, de manière raisonnable, de prendre connaissance des CG lors de la conclusion du contrat (ATF 148 III 57 consid. 2.1.2). Le mieux est de mettre un lien vers les CG dès l'offre et de faire confirmer l'offre expressément avec la mention suivante : « Nos CG s'appliquent dans leur version disponible au moment de la conclusion du contrat ».
La prudence est de mise avec les clauses insolites. Si une personne n'accepte les CG que de manière globale, les clauses surprenantes ou s'écartant fortement de ce qui est habituel peuvent être exclues, à moins qu'elles n'aient été particulièrement signalées (ATF 148 III 57 consid. 2.1.3). Plus une clause porte atteinte à la situation juridique du client, plus tu dois la mettre clairement en évidence.
Les CG ne sont donc pas le lieu idéal pour des surprises cachées. Elles doivent être transparentes, compréhensibles et cohérentes avec ton offre. De plus, les accords individuels figurant dans l'offre doivent l'emporter lorsqu'ils s'écartent des CG (ATF 148 III 57 consid. 2.1.1).
A qui appartiennent les logos, textes, designs et idées de campagne ?
Pour les agences, la question des droits d'utilisation est centrale. Les textes, designs, photos, vidéos, graphiques, sites web et parfois aussi les ébauches peuvent être protégés par le droit d'auteur s'ils constituent des créations de l'esprit qui ont un caractère individuel (art. 2, al. 1, LDA, art. 2, al. 2, LDA, art. 2, al. 4, LDA). L'auteur est la personne physique qui a créé l'œuvre (art. 6, LDA).
Il est important de noter que la remise d'un fichier ne signifie pas automatiquement que tous les droits sont cédés. Le droit d'auteur est certes transférable, mais la cession d'un droit déterminé n'inclut d'autres droits partiels que si cela a été convenu (art. 16, al. 1, LDA, art. 16, al. 2, LDA). De même, le transfert de propriété d'un exemplaire de l'œuvre n'implique pas automatiquement le droit d'utiliser celle-ci au titre du droit d'auteur (art. 16, al. 3, LDA).
C'est pourquoi tu devrais régler contractuellement les droits d'utilisation que le client reçoit. Peut-il utiliser le logo dans le monde entier et pour une durée illimitée ? Peut-il modifier les designs ? Peut-il exiger des fichiers sources ? Peut-il utiliser des visuels de campagne pour d'autres produits ? Les droits sont-ils transférés uniquement après paiement intégral ?
Surtout si tu collabores avec des freelances, des photographes, des vidéastes ou des rédacteurs, tu dois également conclure des accords de droits clairs avec eux. Sinon, tu risques de promettre à ton client plus que ce que tu es toi-même autorisé à transmettre.
A quoi devez-vous faire attention en matière de publicité et d'acquisition de clients ?
En tant qu'agence de marketing, tu ne vends pas seulement du marketing, tu fais aussi du marketing pour toi-même. C'est la loi contre la concurrence déloyale qui s'applique dans ce cadre. Agit de façon déloyale notamment celui qui donne des indications inexactes ou trompeuses sur lui-même, ses prestations ou ses prix (art. 3, al. 1, let. b, LCD). Sont également problématiques les mesures qui visent à créer des confusions avec les prestations ou les affaires d'autrui (art. 3, al. 1, let. d, LCD).
Pour l'e-mail marketing, il est particulièrement important de noter que la publicité de masse sans lien direct avec un contenu demandé n'est autorisée que sous certaines conditions. La loi exige notamment un consentement préalable, un expéditeur correct et une possibilité de refus simple et gratuite (art. 3, al. 1, let. o, LCD).
Si tu mets en place des newsletters, des campagnes de type « lead-magnet » ou des processus de démarchage à froid, tu devrais intégrer ces règles dès le départ. Cela te protège non seulement toi, mais aussi tes clients lorsque tu réalises de telles campagnes pour eux.
De quelle comptabilité une agence de marketing a-t-elle besoin ?
La comptabilité dépend fortement de ta forme juridique et de ton chiffre d'affaires. Les personnes morales, c'est-à-dire en particulier les Sàrl et les SA, sont soumises à l'obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes (art. 957, al. 1, ch. 2, CO). Les entreprises individuelles et les sociétés de personnes sont pleinement soumises à l'obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes si elles ont réalisé un chiffre d'affaires d'au moins CHF 500'000 lors du dernier exercice (art. 957, al. 1, ch. 1, CO).
Si une entreprise individuelle se situe en dessous de ce seuil, une comptabilité simplifiée portant sur les recettes, les dépenses et le patrimoine suffit (art. 957, al. 2, ch. 1, CO). Néanmoins, il vaut la peine d'avoir une structure propre dès le départ. Les agences ont souvent de nombreuses petites dépenses : logiciels, licences, publicités, freelances, médias de stock, appareils, coworking, déplacements et formation continue. Si ces justificatifs sont classés de manière chaotique, la déclaration d'impôt devient fastidieuse et tu perds la vue d'ensemble de ta marge.
Tu dois en principe conserver les livres de commerce et les pièces comptables pendant dix ans (art. 958f, al. 1, CO). L'archivage électronique est possible si la concordance avec les transactions commerciales est garantie et que les documents peuvent être relus à tout moment (art. 958f, al. 3, CO).
À partir de quand la TVA devient-elle importante ?
La TVA est souvent pertinente plus tôt qu'on ne le pense pour les agences de marketing. Est en principe assujetti à l'impôt quiconque exploite une entreprise, indépendamment de sa forme juridique, de son but et de son but lucratif, et fournit des prestations sur le territoire suisse ou a son siège, son domicile ou un établissement stable sur le territoire suisse (art. 10, al. 1, LTVA). Est toutefois libéré de l'assujettissement quiconque réalise en l'espace d'un an un chiffre d'affaires inférieur à CHF 100'000 provenant de prestations non exclues de l'impôt (art. 10, al. 2, let. a, LTVA).
Dès que tu es assujetti à la TVA, tes factures doivent répondre aux exigences légales. Elles doivent notamment mentionner le prestataire, le destinataire de la prestation, la nature de la prestation, la date ou la période de la prestation, la contre-prestation, le taux de l'impôt et le montant de l'impôt dû (art. 26, al. 1, LTVA, art. 26, al. 2, LTVA).
Pour les agences, c'est également important parce qu'elles refacturent souvent des prestations de tiers. La question de savoir si tu traites les budgets médias, les prestations de freelances ou les coûts de logiciels comme des postes de passage ou comme tes propres prestations doit être correctement traduite sur le plan comptable et contractuel.
Conclusion : comment créer ton agence de marketing en toute sécurité juridique
Si tu souhaites créer une agence de marketing, tu as non seulement besoin d'une bonne offre et d'un portefeuille solide. Tu as également besoin de bases juridiques et financières claires.
Les points les plus importants sont simples : choisis une forme juridique adaptée. Consigne par écrit les prestations, les prix et les droits d'utilisation. Intègre activement les CG dans tes offres. Règle à qui appartiennent les résultats du travail créatif et comment ils peuvent être utilisés. Organise ta comptabilité proprement dès le début. Et vérifie à temps si tu es assujetti à la TVA.
Tu te protégeras ainsi contre les problèmes typiques des agences : prestations supplémentaires non payées, litiges sur les fichiers sources, contrats d'abonnement flous, résiliations surprises et justificatifs chaotiques. Plus tes fondations sont claires, plus tu peux te concentrer librement sur ce qui fait la valeur réelle de ton agence : du bon travail pour de bons clients.
Questions fréquentes sur la création d'une agence de marketing
Ai-je besoin d'une autorisation spéciale pour une agence de marketing ?
Pour une agence de marketing classique, tu n'as généralement pas besoin d'autorisation professionnelle particulière. Selon l'activité, des règles supplémentaires peuvent toutefois devenir pertinentes, par exemple en matière de protection des données, de jeux-concours, de marketing téléphonique, d'e-mails publicitaires ou dans des secteurs réglementés comme les services financiers, la santé ou la publicité pour l'alcool.
Des CG suffisent-elles ou ai-je besoin d'un contrat supplémentaire ?
Les CG seules ne suffisent généralement pas. Elles règlent les points généraux, mais ne remplacent pas une offre concrète. L'offre doit mentionner la prestation, le prix, le calendrier, l'étendue du projet et les accords particuliers. Les CG complètent cette offre et doivent être expressément intégrées lors de la conclusion du contrat.
Dois-je remettre des fichiers sources aux clients ?
Uniquement si tu l'as convenu par contrat. La remise de fichiers finaux ne signifie pas automatiquement que les fichiers de travail ouverts, les données brutes, les ébauches ou l'ensemble des droits d'utilisation sont également dus. C'est précisément pour cela que ton contrat doit définir ce qui est fourni.
Quand devrais-je externaliser ma comptabilité ?
Au plus tard lorsque tu crées une Sàrl ou une SA, que tu deviens assujetti à la TVA, que tu recours à de nombreux freelances ou que tu gères régulièrement des budgets médias, un accompagnement professionnel en vaut la peine. Une comptabilité propre te montre non seulement tes obligations fiscales, mais aussi quels projets sont réellement rentables.
