Que réglemente la Lex Koller ?
La Lex Koller limite l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Son but est de prévenir l'emprise étrangère sur le sol national (art. 1 LFAIE).
Le principe est formulé de manière simple : les personnes à l'étranger ont besoin d'une autorisation de l'autorité cantonale compétente pour acquérir des immeubles (art. 2, al. 1 LFAIE). Dans la pratique, l'examen est toutefois souvent complexe, car il ne s'arrête pas à l'acheteur formel. En particulier pour les sociétés immobilières, la question se pose régulièrement de savoir si une société suisse est effectivement sous contrôle suisse ou si des personnes à l'étranger exercent une influence déterminante en arrière-plan.
Pour la pratique, on peut retenir trois questions clés. Premièrement, il convient de vérifier si la personne ou la société acquéreuse est considérée comme une personne à l'étranger. Deuxièmement, il faut déterminer si l'objet est bel et bien un immeuble assujetti à autorisation. Troisièmement, il faut examiner si la transaction concrète est considérée comme une acquisition au sens de la loi.
Quand une société immobilière est-elle considérée comme une personne à l'étranger ?
Une société immobilière ayant son siège social à l'étranger est en principe considérée comme une personne à l'étranger (art. 5, al. 1, let. b LFAIE). Les cas les plus difficiles sont ceux de sociétés ayant leur siège statutaire et réel en Suisse, mais qui sont contrôlées par des personnes à l'étranger. De telles sociétés sont également considérées comme des personnes à l'étranger (art. 5, al. 1, let. c LFAIE).
Il y a position dominante lorsque des personnes à l'étranger peuvent, en raison de leur participation, de leurs droits de vote ou pour d'autres motifs, influencer de manière décisive l'administration ou la direction (art. 6, al. 1 LFAIE). La loi fonctionne en outre avec des présomptions. Une position dominante étrangère est notamment présumée lorsque des personnes à l'étranger détiennent plus d'un tiers du capital-actions, des parts sociales ou du capital social d'une coopérative, ou disposent de plus d'un tiers des voix (art. 6, al. 2, let. a LFAIE, art. 6, al. 2, let. b LFAIE).
Pour les sociétés immobilières, il est particulièrement important de noter que les financements peuvent également être pertinents. La position dominante est présumée lorsque des personnes à l’étranger mettent à disposition des fonds remboursables qui représentent plus de la moitié de la différence entre les actifs de la société et ses dettes envers des personnes non assujetties à autorisation (art. 6, al. 2, let. d LFAIE).
Le Tribunal fédéral a également précisé qu'une mise en gage importante d'actifs et un niveau élevé de financement par des tiers peuvent justifier des clarifications supplémentaires. Si la société ne divulgue pas la composition des capitaux étrangers ou l'identité des créanciers gagistes, cela peut être retenu en sa défaveur (TF 2C_219/2015 consid. 7.6).
Quelles transactions sont délicates pour les sociétés immobilières ?
La Lex Koller ne saisit pas seulement l'achat classique d'un immeuble. Sont notamment considérés comme une acquisition l'acquisition de la propriété, d'un droit de superficie, d'un droit d'habitation ou d'un usufruit sur un immeuble (art. 4, al. 1, let. a LFAIE).
Pour les sociétés immobilières, c'est toutefois l'acquisition indirecte qui est centrale. Est également visée l'acquisition de parts de personnes morales dont le but réel est l'acquisition d'immeubles, pour autant que ces parts ne soient pas cotées en bourse en Suisse (art. 4, al. 1, let. e LFAIE). Ainsi, un share deal peut également être pertinent au regard du droit d'autorisation lorsqu'une société immobilière non cotée en bourse détient des immeubles d'habitation.
Sont également visés les droits qui confèrent à l'acquéreur une position analogue à celle d'un propriétaire (art. 4, al. 1, let. g LFAIE). L'ordonnance mentionne entre autres les contrats de bail à loyer ou de bail à ferme à long terme, lorsque les accords dépassent le cadre des affaires commerciales usuelles et placent le bailleur dans un rapport de dépendance particulier (art. 1, al. 2, let. a OAIE). Les financements peuvent également devenir pertinents s’ils placent l'acheteur ou le maître de l'ouvrage dans un rapport de dépendance particulier vis-à-vis du créancier (art. 1, al. 2, let. b OAIE).
Dans la pratique, cela signifie que les contrats de vente ne sont pas les seuls à devoir être examinés. Les conventions d'actionnaires, les contrats de prêt, les droits de gage, les options d'achat, les structures de bail à long terme et les augmentations de capital peuvent également jouer un rôle.
Les immeubles commerciaux sont-ils exonérés d'autorisation ?
Les immeubles commerciaux sont souvent exonérés d'autorisation, mais un usage à consonance commerciale ne suffit pas toujours. L'acquisition ne requiert pas d'autorisation si l'immeuble sert d'établissement stable pour l'exercice d'une activité commerciale, industrielle ou d'une autre profession exploitée en la forme commerciale, d'une entreprise artisanale ou d'une profession libérale (art. 2, al. 2, let. a LFAIE).
Le Tribunal fédéral interprète cette notion d'établissement stable de manière restrictive. L'immeuble doit servir directement à l'activité économique d'une entreprise ou d'une profession libérale. L'activité économique doit se dérouler dans l'immeuble (ATF 147 II 281 consid. 4.3).
La distinction entre l'usage commercial et l'usage d'habitation est importante. L'affectation d'un immeuble à la construction ou à la location professionnelle de logements qui ne font pas partie d'un hôtel ou d'un hôtel-appart ne constitue pas un établissement stable (art. 3 OAIE). Les immeubles d'habitation ne sont donc pas exonérés d'autorisation pour la seule raison qu'ils sont exploités commercialement, loués ou détenus comme objets de rendement.
Pour les immeubles d'établissement stable, l'acquisition en tant que placement de capital peut certes être autorisée en principe, même si l'établissement stable est loué ou affermé à des tiers. Cependant, cela ne constitue pas un laissez-passer pour investir dans des logements. Selon la jurisprudence, le législateur a voulu faciliter les investissements dans les entreprises de production et de services, et non ouvrir les investissements étrangers dans les immeubles d'habitation (ATF 147 II 281 consid. 4.5).
Pourquoi les immeubles d'habitation sont-ils particulièrement sensibles ?
Les immeubles d'habitation constituent le domaine de risque classique de la Lex Koller. Cela se voit très clairement dans les projets à usage mixte. En cas de combinaison de surfaces commerciales et de logements, il convient de vérifier précisément si l'acquisition des logements peut être autorisée conjointement ou s'ils restent soumis de manière indépendante à autorisation.
Lors de l’acquisition d'un immeuble servant d'établissement stable, la loi permet d'acquérir conjointement des logements ou des surfaces réservées si cela est prescrit par des règles sur la quote-part de logements (art. 2, al. 3 LFAIE). La jurisprudence reconnaît en outre certaines constellations d'acquisition conjointe, par exemple lorsque les logements sont nécessaires à l'exploitation ou qu'une séparation serait pratiquement impossible ou disproportionnée (ATF 147 II 281 consid. 4.3).
La limite reste toutefois étroite. Dans l'arrêt de principe sur les logements de personnel, le Tribunal fédéral a retenu que même des logements pour le personnel d'un hôtel servent à des fins d'habitation et ne peuvent pas être acquis sans autorisation de manière isolée en tant qu'établissement stable, en l'absence d'un motif d'acquisition conjointe (ATF 147 II 281 consid. 4.7).
Pour les sociétés immobilières, cela signifie qu'un projet ne doit pas être examiné uniquement au moment du dépôt au registre foncier. La question de savoir si les logements peuvent être séparés, s'ils sont prescrits et s'ils sont réellement acquis uniquement de concert avec un établissement stable, doit être traitée très tôt dans la planification de la transaction.
Que se passe-t-il si l'assujettissement à autorisation n'est pas clair ?
Si l'assujettissement à autorisation ne peut pas être d'emblée exclu, il convient, au plus tard après la conclusion de l'acte juridique ou, à défaut d'acte juridique, après l'acquisition, de requérir l'autorisation ou de demander de constater qu'aucune autorisation n'est requise (art. 17, al. 1 LFAIE).
Dans la pratique, il s'agit d'un mécanisme de sécurité essentiel. En cas de structures de participation, de financement ou d'utilisation peu claires, les sociétés immobilières ne devraient pas se contenter d'une évaluation interne. L'autorité cantonale compétente peut rendre une décision de constatation. Si l'assujettissement à autorisation est écarté en raison de l'absence de contrôle étranger, cette constatation doit être assortie de la condition de solliciter à nouveau une constatation avant toute modification pertinente de la situation (art. 14, al. 5 LFAIE).
Les pièces justificatives doivent également être préparées avec soin. Des déclarations de caractère général contestant purement et simplement l’assujettissement à autorisation ne font pas preuve (art. 18, al. 3 OAIE). Dans l'affaire TF 2C_219/2015, une attestation notariale relative à l'absence de contrôle étranger n'a pas suffi, car elle ne prouvait pas de manière suffisamment vérifiable les faits pertinents (TF 2C_219/2015 consid. 6.4).
À quoi les sociétés immobilières doivent-elles concrètement veiller ?
Les sociétés immobilières ne devraient pas traiter la Lex Koller comme une simple question de registre foncier. C'est la structure économique globale qui est déterminante.
Avant chaque transaction, il convient de savoir clairement qui participe directement et indirectement, qui exerce les droits de vote, qui accorde des prêts, qui reçoit des sûretés et quel est l'usage effectif de l'immeuble. En cas d'apport de capitaux étrangers, il faut vérifier si les seuils de l'art. 6, al. 2 LFAIE sont atteints ou si, pour d'autres motifs, il existe une possibilité d'influence déterminante.
Pour les share deals, il faut en outre déterminer si la société cible a effectivement pour but l'acquisition ou la détention d'immeubles et si ses parts sont cotées à une bourse suisse (art. 4, al. 1, let. e LFAIE). Dans le cas de projets à usage mixte, il convient d'examiner très tôt si les logements doivent être traités séparément. S'agissant des immeubles servant d'établissement stable, il est crucial que l'activité économique ait effectivement lieu sur l'immeuble et que des logements ordinaires ne soient pas structurés sous le couvert d'un établissement stable (art. 3 OAIE, ATF 147 II 281 consid. 4.6).
Il vaut en outre la peine de jeter un coup d'œil aux développements politiques. Le Conseil fédéral a ouvert une consultation le 15 avril 2026 en vue d'un durcissement législatif. Il est notamment prévu des règles plus strictes pour les immeubles commerciaux lorsque des personnes à l'étranger ne les utilisent pas elles-mêmes à des fins d'exploitation, mais souhaitent les louer ou les affermer. Selon le communiqué du Conseil fédéral, la consultation dure jusqu'au 15 juillet 2026. Pour les sociétés immobilières comptant des investisseurs étrangers, c'est le signal de planifier les structures futures non seulement selon le droit actuel, mais également en prévision de modifications éventuelles.
Conclusion
La Lex Koller est particulièrement pertinente pour les sociétés immobilières lorsque des investisseurs étrangers, des financements étrangers, des immeubles d'habitation ou des share deals sont impliqués. L'assujettissement à autorisation peut viser non seulement l'achat direct d'immeubles, mais aussi l'acquisition de parts, une position analogue sur le plan économique à celle d'un propriétaire ou une société suisse contrôlée par des personnes à l'étranger.
La distinction pratique la plus importante s'opère entre les véritables immeubles d'établissement stable et les immeubles d'habitation. Les immeubles commerciaux peuvent être acquis sans autorisation s'ils servent directement à une activité économique. À l'inverse, les immeubles d'habitation restent très strictement réglementés. Quiconque procède à un examen précoce, documente proprement son dossier et, en cas d'incertitude, sollicite une constatation de l'autorité compétente, réduit considérablement les risques liés à la transaction.
Foire aux questions sur la Lex Koller
La Lex Koller s'applique-t-elle également aux sociétés immobilières suisses ?
Oui, lorsqu'une société immobilière suisse est contrôlée par des personnes à l'étranger. Une société ayant son siège en Suisse peut donc tout de même être considérée comme une personne à l'étranger si des personnes à l'étranger peuvent exercer une influence déterminante sur l'administration ou la direction (art. 5, al. 1, let. c LFAIE, art. 6, al. 1 LFAIE).
Les immeubles de bureaux et les immeubles commerciaux sont-ils toujours exonérés d'autorisation ?
Non. L'acquisition n'est exonérée d'autorisation que si l'immeuble sert d'établissement stable permanent (art. 2, al. 2, let. a LFAIE). L'activité économique doit se dérouler directement dans l'immeuble. L'usage exclusif de logement ne constitue en principe pas un établissement stable (art. 3 OAIE).
Un share deal peut-il tomber sous le coup de la Lex Koller ?
Oui. L'acquisition de parts d'une personne morale non cotée en bourse peut être considérée comme une acquisition d'immeubles si le but réel de cette société est l'acquisition d'immeubles (art. 4, al. 1, let. e LFAIE).
Que faire en cas de doute sur l'assujettissement à l'autorisation ?
Si l'assujettissement à autorisation ne peut pas être clairement exclu, il convient de demander une autorisation ou une décision constatant que l'acquisition n'est pas soumise à autorisation auprès de l'autorité cantonale compétente (art. 17, al. 1 LFAIE). Cela est particulièrement important en cas de financement étranger, de structures de participation complexes ou de projets immobiliers à usage mixte.
